청구취지 변경과 소 취하 동의

소송을 하다보면 애초 소장에 기재한 청구취지와 다른 청구를 하여야 할 때가 있습니다. 그럴 때는 청구취지 및 원인변경을 신청하는데 그러는 경우 간혹 기존 소장에서 하였던 소의 일부를 실수로 기재하지 않는 경우가 있습니다.

특히 소송대리인이 위와 같은 실수를 하는 경우에는 변론기일에 법정에서 위 신청서를 '진술하지 않는다'고 하여 위 실수를 만회하려고 합니다(법원에 제출한 소장•답변서•준비서면 등의 기재 내용은 그 서면을 작성한 당사자 또는 소송대리인이 변론기일에 출석하여 이를 '진술'하여야 그 진술사실이 조서에 기재가 되는 한편 그 서면의 기재 내용이 법원의 판단자료가 됩니다).

그런데 청구취지 및 원인변경을 신청하는 경우는 구소를 유지하면서 신소를 추가하는 내용의 변경이 아닌 한 이는 소의 교환적 변경에 해당하여 구소를 취하하고 신소를 제기하는 것이라고 봅니다.

그리고 이 중 구소를 취하하는 부분을 살피면 이는 곧 소 취하의 의사표시를 법원에 한 것인데 일단 소 취하서가 법원에 제출되면 상대방의 동의권을 보호하기 위하여 그 송달 여부 및 변론기일에서의 진술 여부를 불문하고 소 취하의 의사표시를 철회하지 못합니다.

따라서 위와 같은 경우 청구취지 및 원인변경신청서를 진술하지 않는 것만으로는 소 취하의 의사표시를 유효하게 철회할 수는 없습니다.

그런데 대부분의 경우 법조인들도 위와 같은 사실을 잘 모르기에(물론 학생때는 잘 알았을 것입니다) 원고 대리인이 위와 같이 진술하지 않는다고 하면 피고 대리인도 별 다른 이의를 하지 아니하여 다음 기일에 실수로 기재하지 않았던 구소의 일부를 다시 추가한 청구취지 및 원인변경신청서가 제출되고 이에 대한 법원의 판단이 이뤄져 원고 대리인의 실수는 아무런 문제가 되지 않는 경우가 대부분입니다.

그렇기에 만약 피고 대리인이 원고 대리인의 실수를 계기로 효과적 방어를 하려고 하였다면 원고 대리인이 위와 같이 진술하지 않는다고 할 때, 그럼에도 피고는 원고의 소 취하에 동의한다고 하면서 이를 조서에 기재하여 달라고 요청하여야 합니다.

실제로 피고 대리인이 이와 같이 하여 구소가 취하된다고 하더라도 원고는 추후에 이 부분에 대하여 별소로써 다툴 수는 있어 실체적 권리관계에 영향이 있는 것은 아니지만 현실적으로는 별소 제기에 비용(특히 변호사 비용 및 시간의 지연)이 발생하고 이를 온전히 원고가 부담하므로 그와 대립관계에 있는 상대방인 피고의 입장에서는 좋은 방어방법이라고 할 수 있습니다.

요약을 하면 원고가 청구취지 및 원인변경신청을 한 경우라도 위 변경이 구소 취하의 성격을 띠는 경우, 피고는 원고가 위 변경신청서를 진술하느냐 여부와 무관하게 구소 취하에 동의하는 방법으로 소 취하의 효과를 발생시킬 수 있습니다.

법무법인 세인 변호사 김연기
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